第三章法的渊源与法的分类

第一节法的渊源的分类
- 一、法的渊源释义
- 二、法的渊源种类
第二节正式法源
- 一、正式法源的含义
- 二、当代中国的正式法源
- 三、正式法源的一般效力原则
第三节非正式法源
- 一、当代中国的非正式法源
第四节法的分类
- 一、法的一般分类
- 二、法的特殊分类

第一节法的渊源的分类

一、法的渊源释义

指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源
主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源
西方法学中的含义
1. 第一，法律的历史渊源。如罗马法、教会法，或者历史事件
2. 第二，法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等
3. 第三，法律的本质渊源，如人的理性、公共意志等
4. 第四，法律的效力渊源，又称正式渊源，如制定法（宪法、法律、行政法规等）和判例等
5. 第五，法律的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等
6. 第六，法律的学术渊源，如权威性的法学著作、工具书等
分类
1. 一种是有约束力的渊源，如各种制定法，在普通法法系国家，判例法也是有约束力的。
2. 另一种是虽无约束力但却可以有参考作用的即说服力意义上的渊源，如法理、一般原则以及民法法系国家的判例等

二、法的渊源种类

现代国家法的渊源主要包括
1. (1）立法；
2. (2）国家机关的决策、决定或阐释；
3. (3）司法机关的判例和法律解释；
4. (4）国家和有关社会组织的政策；
5. (5）习惯；
6. (6）道德规范、正义观念、宗教规则；
7. (7）理论学说（特别是法律学说）;
8. ( 8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；
9. (9）外国法；
10. (10）国际法

第二节正式法源

一、正式法源的含义

由于受到历史传统和宪法体制的影响各国司法权的范围宽窄各异，这就导致不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。
例子：最为明显的例子表现在对判例属性的确定上
1. 在英美法系国家之中，判例被看做是正式法源，法官必须予以遵循；
2. 然而，在大陆法系国家之中，判例却被视为非正式法源。

二、当代中国的正式法源

以宪法为核心的各种制定法为主的形式（核心：宪法主体：制定法）
（一）宪法
1. 宪法的修改
  1. 必须由全国人民代表大会常务委员会或1/5以上的全国人民代表大会代表提议
  2. 并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。
2. 宪法的解释和监督
  1. 全国人民代表大会常务委员监督宪法的实施
  2. 全国人民代表大会常委委员会解释并监督，并追究违法行为
（二）法律
1. 在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
2. 一类为基本法律，即由全国人民代表大会制定和修改，根本性和全民性，包括刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
  1. 闭会期间，人大常委有权进行补充和修改
3. 另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人大常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律，如文物保护法、商标法等
（三）行政法规
1. 指国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件
2. 部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。
（四）地方性法规
1. 地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件
2. 可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面
3. 省、自治区、直辖市的地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案
4. 设区的市、自治州的地方性法规要报省、自治区的人大常委会批准后实施并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案
（五）民族自治法规
1. 民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件，即自治条例和单行条例的总称
  1. 自治条例：综合的规范性法律文件；
  2. 单行条例：调整某一方面事项规范性法律文件
2. 自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效
3. 自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案
（六）经济特区法规
1. 我国经济特区根据国家授权法所制定的一类
2. 有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的
（七）特别行政区的规范性文件
1. 《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”
2. 全国人民代表大会
  1. 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》：1990年通过，1997年7月1日实施
  2. 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》：1993年通过了，1999年12月20日实施
（八）国际条约
1. 国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。

三、正式法源的一般效力原则

（一）法律位阶的适用顺序
1. “下位法优先适用于上位法”
2. 例子：《天津市消费者权益保护条例》如果与我国《消费者权益保护法》不相冲突，在天津市区划内的消费者权益保障问题应优先适用天津市的条例
（二）法律位阶的冲突规则
1. 一是不同位阶的法律渊源之间的冲突：“上位法优先适用于下位法”
  1. 宪法>法律>行政法规>地方性法规
2. 二是同一位阶的法律渊源之间的冲突: “特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法”
3. 三是位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突
  1. (1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时
    - 国务院提建议
    - 选地方法规：决定
    - 选部门规章：请人大常委裁决
  - （2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时
    - 由国务院裁定
  - （3）根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时
    - 人大常务委裁决

（三）国际条约在国内的适用问题
1. (1）我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。（宪法优先）
2. (2）全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章。（人大常委的引进大于国务院）
3. (3) 国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。(国务院高于政府)
4. (4）国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。（条约高于同一等级）

第三节非正式法源

一、当代中国的非正式法源

（一）习惯
1. 民事司法裁判中，习惯是一种非正式的法的渊源，但是它的适用不得违背公序良俗
  1. 《民法总则》 第IO条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
2. 民族习惯具有特殊性
  1. 《中华人民共和国民族区域自治法》 第IO条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
（二）判例
1. 最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。
（三）政策
1. 国家政策，也包括了中国共产党的政策。

第四节法的分类

一、法的一般分类

（一）国内法和国际法
（二）根本法和普通法
1. 根本法=宪法
（三）一般法和特别法
1. 一般法：普通刑法、民法、全国人大法律、其它法律
2. 特别法：军事刑法、收养法、地方性法律、戒严法
（四）实体法和程序法
1. 实体法：规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，如民法、刑法等
2. 程序法：保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法等

二、法的特殊分类

（一）公法和私法
1. 民法法系的一种分法
2. 公共利益：公法，如行政法、刑法、诉讼法
3. 个人利益：私法，如民法和商法
（二）普通法和衡平法
1. 普通法法系国家的一种法的分类
2. 普通法：11世纪后，适用于全英格兰的一种判例法
3. 衡平法：14世纪，通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法
（三）联邦法和联邦成员法